Закон про смертну кару в Ізраїлі
Щодо ухваленого Кнесетом 2026-03-30 закону про смертну кару для терористів.
Характеристика ухваленого закону
Зміни до кримінального законодавства Ізраїлю, зокрема до ст. 301-«алеф» Кримінального кодексу (חוק העונשין), що передбачають як покарання смертну кару або довічне ув'язнення за умисне вбивство з метою, спрямованою проти існування Держави Ізраїль, — самі по собі виправдані. Однак:
(1)
Як я раніше писав, у кримінальному праві загалом та в ізраїльському зокрема, закон, що встановлює або обтяжує покарання, не має зворотної дії (ст. 15 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права (International Covenant on Civil and Political Rights) та п. «бет» ст. 3 Кримінального кодексу Ізраїлю (חוק העונשין)).
Тобто, хоча в декого складається враження, що закон може бути застосований до терористів, які брали участь у нападі на Ізраїль 7 жовтня 2023 року, насправді — ні. Закон може застосовуватися лише щодо діянь, вчинених після набрання ним чинності.
(2)
Ухвалений закон містить положення, за яким суд має право винести смертний вирок попри те, що сторона обвинувачення його не вимагала.
Це дуже серйозне порушення фундаментального принципу, що лежить в основі поняття суду як такого.
Саме по собі запровадження смертної кари як виду покарання не є порушенням прав людини, але порушення базових принципів діяльності суду — є.
Це також порушує визнаний релігійний принцип щодо заповіді «створювати спра ведливі суди» для всіх народів, у т.ч. для Ізраїлю («закони Ноя» (Сім законів Ноя) (Laws of Noah)).
(3)
Відповідно до п. 4 ст. 6 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права (International Covenant on Civil and Political Rights), ратифікованого Ізраїлем у 1991 році: «Кожний, засуджений до смертної кари, має право просити про помилування або про пом'якшення вироку. Амністія, помилування або заміна смертного вироку можуть бути даровані у всіх випадках» (переклад за офіційною версією ООН).
Законопроєкт було розроблено без урахування цього положення. Це викликає підозри, що його розробка відбувалася без участі фахівців з міжнародного права.
(4)
Закон виходить із того, що мешканці окр угу Юдея і Самарія не є резидентами Ізраїлю, тобто виходить із передумови, що округ Юдея і Самарія не є територією Ізраїлю.
Це неправильно, див. у мене на сайті мій текст «Кордони і територія Ізраїлю» (Borders and Territory of Israel).
(5)
Закон, таким чином, жодним чином не вирішує питання про те, що робити з терористами, які утримуються в ізраїльських в'язницях і брали участь у війні Гази проти Ізраїлю. А це справді складна проблема, яка потребує дуже жорстких, але зважених рішень, а не популізму.
Як можна було б зробити краще
Звісно, у зв'язку із вищезазначеними зауваженнями виникає закономірне запитання: «А як треба було?»
Ми не можемо надавати закону, що встановлює або обтяжує покарання, зворотної дії, тобто застосовувати його до діянь, вчинених до набрання ним чинності. Ніхто, хто називає себе юристом, не повинен цього робити. Однак ми можемо розглянути кілька можливих, хоча й спірних, але цікавих підходів:
(1)
Існує таке поняття, як «триваючий злочин» (continuing offense), тобто злочин, який може бути розпочатий до набрання законом чинності й тривати після цього — і тоді він карається за новим законом, оскільки діяння мало місце після набрання законом чинності, хоча й було розпочато до нього.
Наведу чудовий приклад: у Грузії було запроваджено кримінальну відповідальність за те, що особа є «злодієм у законі» (a thief in law (thief with code)) (рос. «вор в законе»). Цей закон, природно, не мав зворотної дії. Тобто особу не можна було піддати покаранню лише за те, що вона стала «злодієм у законі» до набрання цим законом чинності. Але можна покарати за те, що вона продовжує ним залишатися після набрання законом чинності. Особу просто доставляли до поліції й ставили запитання: «Чи продовжуєш ти залишатися злодієм у законі?»
У нас уже є досить добре опрацьований, хоча, на жаль, застосовуваний, м'яко кажучи, менше, ніж потрібно, Закон № 5776 «Про боротьбу з тероризмом» (2016) (חוק המאבק בטרור, התשע״ו–2016) (The Counter-Terrorism Law, No. 5776 (2016)). Він уже передбачає такі склади злочинів, як «членство в терористичній організації», «надання послуг або ресурсів терористичній організації», «акт ідентифікації себе з терористичною організацією», «заклики до тероризму» та інші.
Після 7.10.23 треба, звісно, посилити покарання за ці злочини, зокрема й довічне ув'язнення, і смертну кару за саму участь у терористичній організації. Ми повинні, на жаль, визнати, що той масовий садизм, який ми спостерігали в мешканців Гази, що вдерлися до кібуців та на музичний фестиваль і вбивали всіх поспіль, та екстатична радість, з якою натовпи катували й убивали заручників на вулицях Гази (що зафіксовано на численних відео — і з музичного фестивалю, і з вулиць Гази), виправдовують такі жорсткі заходи.
При цьому смертна кара ніколи не повинна бути безальтернативним покаранням і завжди має застосовуватися з урахуванням особи обвинуваченого.
Але тут є такий важливий момент. Належність до терористичної організації — це злочин триваючий. Тобто ми не можемо запровадити смертну кару за саму належність до ХАМАСу до набрання відповідним законом чинності. Однак вона може застосовуватися до тих, хто продовжив належати до ХАМАСу після набрання законом чинності. А продовжувати бути членами ХАМАСу можуть, на жаль, навіть ті, хто перебуває у в'язницях. Але це, звісно, як і взагалі питання про призначення будь-якого кримінального покарання, має розглядатися в індивідуальному порядку.
При цьому слід звернути увагу, що самого по собі зізнання обвинуваченого в тому, що він належить до терористичної організації, може бути недостатньо (воно може, як і будь-яке інше зізнання, бути неправдивим), але й твердження самого обвинуваченого про те, що він перестав бути членом терористичної організації, також не повинно розглядатися як єдиний і достатній доказ — а має розглядатися в сукупності.
Отже, якщо коротко: ми не можемо ретроактивно застосовувати посилені покарання, зокрема смертну кару, просто за факт належності до терористичних організацій до 7.10.23 (тобто ті покарання, що вже були на той момент передбачені, — можемо, але не більше), але за належність до таких організацій після набрання законом чинності — можемо, аж до довічного ув'язнення та смертної кари (наголошую: з урахуванням особи обвинуваченого).
(2)
Кримінальне провадження — це не єдина і не завжди оптимальна правомірна форма припинення злочинної діяльності. В Ізраїлі більшість осіб, які вчиняють теракти, знешкоджуються на місці звичайними громадянами, завдяки тому, що в нас багато хто має зброю.
Треба визнати, що це правильний підхід, і його слід більшою мірою формалізувати — додавши до Закону № 5776 положення про некараність заподіяння шкоди злочинцеві аж до смерті (але тортури й приниження людської гідності є неприпустимими за жодних обставин) з метою припинення злочинів, передбачених законом. У явному вигляді варто зазначити перелік цих діянь, до числа яких може бути віднесено встановлене членство в терористичній організації, з уточненням умов, за яких це правило діє.
Тут треба підкреслити: 1) кожен такий випадок має бути ретельно розслідуваний для перевірки того, наскільки застосування таких заходів громадянами відповідало закону; 2) якщо злочинець, усвідомивши в такій ситуації злочинність своїх дій, припинить їх і встигне здатися владі — тоді він уже потрапляє в русло формального кримінального провадження.
Видається, що такий підхід є, з одного боку, ефективним, з іншого — не суперечить фундаментальним принципам кримінального права та кримінального судочинства, а навпаки, ґрунтується на його загальновизнаних концепціях, таких, як «триваючий злочин», «заходи, спрямовані на припинення злочину», тощо.
(3)
І ще важливий момент щодо смертної кари. Крім того, що вона ніколи не повинна бути безальтернативним покаранням і завжди має застосовуватися з урахуванням особи обвинуваченого, гуманним кроком було б встановити, що навіть винесені вироки за злочини, передбачені законом про боротьбу з тероризмом, не виконуються, крім як під час ведення Ізраїлем воєнних дій.
Тут позитивним моментом є те, що таким чином вороги знатимуть: напад на Ізраїль відтепер призводитиме не до звільнення їхніх спільників із в'язниць, а до виконання смертних вироків щодо них.
І хорошим доповненням тут також слугувало б включення до закону про боротьбу з тероризмом положення про заборону виконання будь-яких вимог осіб, які захопили заручників. Це знімає з політиків відповідальність за відмову від переговорів і позбавляє ворога мотивації брати заручників у майбутньому.
Пост і обговорення у Facebook (російською): частина 1 та частина 2