Окупація
Що насправді означає термін “окупація” (англ. military occupation або belligerent occupation) у міжнародному праві взагалі, і в контексті Женевських конвенцій зокрема.
Треба сказати, що до 1967 року, цей термін не викликав надто великих складнощів, і, загалом, усім фахівцям було зрозуміло, що він означає. До того моменту, поки Ізраїль не повернув собі Єрусалим.
Відтоді в документах ООН використовується абсолютно абсурдний з правової точки зору термін “окуповані палестинські території, включаючи Східний Єрусалим”, а сектор Газа ще до війни 2023 року називали “окупованою Ізраїлем територією” попри те, що після 2005 року там не було жодного ізраїльського солдата.
Раз вже ми стали причиною затемнення сенсу цього міжнародно-правового терміна, то нам доведеться і роз'яснювати, що насправді розуміється під “окупацією” в міжнародних конвенціях.
(1) Гаазька конвенція
Базове поняття “окупації” міститься у ст. 42 Гаазької конвенції 1907 р. про закони і звичаї сухопутної війни (Convention respecting the Laws and Customs of War on Land, 1907)
Територія вважається окупованою, коли вона фактично перебуває під владою ворожої армії.
Окупація поширюється лише на територію, де така влада була встановлена та може здійснюватися.
Territory is considered occupied when it is actually placed under the authority of the hostile army.
The occupation extends only to the territory where such authority has been established and can be exercised.
Ізраїль не є стороною цієї Конвенції. Але, хоча в її ст. 2 прямо зазначено, що її положення “обов'язкові лише для Договірних Держав і тільки у випадку, якщо всі воюючі беруть участь у Конвенції” (do not apply except between Contracting powers, and then only if all the belligerents are parties to the Convention) багато хто, включно з Верховним Судом Ізраїлю, наполягають, що її положення застосовні до “окупації Ізраїлем палестинських територій.
Звісно, ніхто, включно з Верховним Судом Ізраїлю не може пояснити кому саме “ворожа” на цих територіях ізраїльська армія, особливо враховуючи наявність в Ізраїлю мирних договорів з Єгиптом (1979), Йорданією (1994) та Угод Осло з Організацією Визволення Палестини (1994)
(2) Женевські конвенції
У кожній з чотирьох Женевських конвенцій 1949 року, а саме:
Женевська конвенція (I) про поліпшення долі поранених і хворих у діючих арміях
Женевська конвенція (III) про поводження з військовополоненими
Женевська конвенція (IV) про захист цивільного населення під час війни
частина 2 ст. 2 містить одне й те саме формулювання:
Конвенція буде застосовуватися також у всіх випадках окупації всієї або частини території Високої Договірної Сторони
The Convention shall also apply to all cases of partial or total occupation of the territory of a High Contracting Party
Вираз “Висока Договірна Сторона” (“High Contracting Party”) позначає державу — учасника конвенції.
Саме державу, і саме учасника Конвенції, не партизанські формування, не визвольні рухи, не народ чи представників народу, не політичні організації тощо.
Таким чином термін “окупація” в контексті Женевських конвенцій означає виключно ситуацію, коли одна держава займає (occupies) територію іншої держави, що є при цьому також учасником Конвенції.
Тобто, можна говорити, нап риклад, про право каталонського народу на самовизначення, і вимагати на цій підставі надання незалежності Каталонії, але наявність права на самовизначення, не накладає на Іспанію зобов'язань сторони, що окупує, передбаченої Женевськими конвенціями на території Каталонії.
Таким чином, всупереч поширеним після 1967 року помилковим позиціям і наративам, термін "окупація" не означає ситуацію коли:
a) багато інших держав незадоволені самим фактом існування якоїсь держави, і/або хочуть щоб її не було; b) багато держав не хочуть, щоб якась держава володіла якоюсь територією; c) хтось хоче створити свою державу на території існуючої держави; d) на території якоїсь держави створено автономію; e) держава встановила військовий контроль над територією, що не є територією іншої держави (наприклад, її флотилія знаходиться в нейтральних водах і фактично контролює якусь площу цих вод);
Тобто, якщо, наприклад, я захочу заснувати своє власне королівство на території Баварії, це юридично не означатиме, що ФРН з цього моменту має розглядатися як окупант території Баварії і нести зобов'язання держави, що ок упує, на цій території. Я розумію, що це для більшості юристів міжнародників, які займаються “проблемою Палестини", звучить приголомшливо, але насправді воно так.
Право ґрунтується на розумінні загальних норм, які працюють однаково в однакових ситуаціях. Тобто коли ми аналізуємо і робимо висновки про ситуацію, ми вказуємо норму, застосовну до цієї ситуації, і на її основі робимо висновки.
Зараз же, на жаль, переважає протилежний підхід: спочатку формулюється бажаний висновок, а потім з того, що висновок такий, робиться припущення, що норми права мають бути такими, які обґрунтовують цей бажаний висновок.
Яскравим прикладом такого підходу є консультативний висновок (advisory opinion) Міжнародного суду ООН (International Court of Justice) з питання “про правові наслідки будівництва стіни на окупованих палестинських територіях” (Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory).
Генеральна Асамблея ООН звернулася до МС ООН із запитанням, яке було сформульовано наступним чином:
Якими є правові наслідки будівництва стіни Ізраїлем, державою, що окупує, на окупованій палестинській території, зокрема в Східному Єрусалимі та навколо нього, як описано в доповіді Генерального секретаря, з урахуванням норм і принципів міжнародного права, включаючи Четверту Женевську конвенцію 1949 року, а також відповідних резолюцій Ради Безпеки і Генеральної Асамблеї?
Тобто питання було сформульовано таким чином, щоб самим питанням вже встановити потрібні висновки, до яких повинен прийти суд, а суду залишалося б тільки придумати підстави для цього бажаного висновку.
Нескладно здогадатися, що консультативний висновок, який видали “судді” Міжнародного суду ООН на такий запит не міг бути правовим висновком у класичному розумінні (як зазначено вище).
Тобто, суд не встановлював виходячи з норм Женевських конвенцій чи має місце окупація, а навпаки, дійшов висновку, що оскільки окупація має місце, то повинні застосовуватися норми конвенцій щодо окупації.
Причому суд навіть не ставив собі питання про те, територію якої держави Ізраїль окупував у 1967 році (див. п.п. 73, 95), бо при такому підході це не важливо, важливо що “окупував”
І, у своєму висновку Суд написав (п. 101):
Суд, відповідно, вважає, що Конвенція застосовна до палестинських територій, які до початку конфлікту лежали на схід від Зеленої лінії і які в ході цього конфлікту були окуповані Ізраїлем, без необхідності будь-якого з'ясування точного статусу цих територій до того.
The Court accordingly finds that that Convention is applicable in the Palestinian territories which before the conflict lay to the east of the Green Line and which, during that conflict, were occupied by Israel, there being no need for any enquiry into the precise prior status of those territories.
Цей висновок Суду - логічна і правова катастрофа. Така позиція анулює сенс самого механізму застосування Женевських конвенцій, замінюючи його політично заангажованими фантазіями.
Якщо для визнання контролю над територією “окупацією” не потрібно з'ясування статусу цих територій до того, то зайняття українськими військами міста Херсона 11 листопада 2022 року має також визнаватися “окупацією” - адже попередній статус цієї території “не важливий”.
У моїй практиці колись був випадок, коли на початку судового процесу у сп раві про розкрадання я заявив суду клопотання роз'яснити: кому належить майно в розкраданні якого звинувачують мого підзахисного - якщо не йому самому, і хто таким чином є потерпілим у справі, якщо - не сам обвинувачений. І пояснити цього тоді ні прокурор, ні суд не змогли.
Ситуація точно така як зі звинуваченням Ізраїлю в окупації території, яка незрозуміло кому і на якій підставі належить, якщо не самому Ізраїлю.
На щастя, цей ганебний консультативний висновок Міжнародного суду ООН, нікого ні до чого не зобов'язує, а лише слугує прикладом на якому можна демонструвати як виглядає юридично неспроможний розбір ситуації судом.
Іншим поширеним анти-правовим методом аргументації є підміна аналізу норм частотою повторень оціночного судження.
Так, доведення того що має місце "окупація" Ізраїлем “палестинської території”, зводиться до того, що всі повторюють на всі лади "окупація, окупація, окупація", а потім просто посилаються на те, що "всі ж це говорять, всі ж це визнають"
Причому це не жарт, саме так наприклад, доводилося в Міжнародному Кримінальному Суді, що має місце о купація Ізраїлем “палестинської території”:
"Західний берег, включаючи Східний Єрусалим, і сектор Газа, послідовно називаються міжнародною спільнотою, включаючи Генеральну Асамблею ООН і Раду Безпеки ООН, як окупована палестинська територія, не залишаючи сумнівів щодо того, хто має право на цю конкретну територію"
“[t]he West Bank, including East Jerusalem, and the Gaza Strip, have been consistently referred to by the international community, including the UN General Assembly and the UN Security Council, as the Occupied Palestinian Territory, leaving no doubt over who is entitled to that particular territory”
(п. 34 постанови МКС від 05 лютого 2021)
Насправді ж, часте повторення “окупація, окупація, окупація; всі ж знають, що це окупація; всі ж визнають, що це окупація” - юридично не перетворює територію в окуповану.
Міжнародне право не ґрунтується на консенсусі ЗМІ або політиків, а на дії норм, які можуть бути сформульовані, і які можуть бути застосовані до всіх аналогічних випадків однаково. Тільки такі норми власне і є правом.
Право визначається не тим, що “визнають” або часто повторюють, а тим, що випливає з н орм і принципів міжнародного права. Саме так повинен мислити юрист, якщо він не хоче бути заручником поточних політичних кліше.